Colombani Avocat
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Droit européen des sociétés: y a-t-il un pilote dans l'avion?
13/10/2008

Ce n'est rien de le dire, pendant longtemps la doctrine a considéré la SE (Societas Europae) comme

« l'arlésienne » du droit des sociétés.

Cette soutenance de thèse en 1998 était un véritable calvaire:

D'un coté le Professeur N. DECOOPMANN, Doyen de la Faculté de Droit d'Amiens, spécialiste en droit social qui était fort sévère avec le coté fiscal des montages autorisés par la SE de l'autre le Professeur J.-J. DAIGRE qui voyait comme une vue de l'esprit les projections en droit social que les nouveaux textes portaient.

Pour réconcillier le tout, le Doyen Sirinelli qui pariait sur la société de l'information, objet d'un exemple de restructuration d'entreprises, illustrant le travail universitaire...

Du temps a passé...

C'est l'heure des bilans...

Depuis l'adoption des textes au sommet de Nice et le 8 octobre 2004 la SE est devenue une réalité dans certains pays et les entrepreneurs peuvent l'utiliser ou la prévoir dans leurs stratégies.

Ainsi des groupes comme Porshe, Allianz, ont sauté le pas.

Pour faciliter l'adaptation des droits nationaux, certains auteurs ont alors développé une approche systématique des lois nationales (1) des différents Etats membres, basée sur une lecture concomitante du règlement (2) (le Règlement) et de la directive (3) (la Directive) européens.

De nombreux Etats membres ont décidé d'assouplir leur droit national des sociétés pour offrir à la SE un cadre privilégié.

La doctrine allemande, par exemple, consciente des enjeux économiques pour le pays, a rapidement penché en faveur de l'agrégation au droit des Aktiengesellschaft de la « petite » Aktiengesellschaft, tout en considérant que ni la France ni les autres pays ne disposaient d'un outil aussi souple.(4)

La loi de finance pour 2005 a permis d'ailleurs d'aménager la liberté de circulation hors de France en prévoyant une neutralité fiscale des transferts opérés par la SE (5).

Mais que de formalisme imposé aux commerçants étrangers...

La SE est un instrument de mobilité encadrée des entreprises qui peut favoriser l'émergence d'une industrie à l'échelle continentale en réconcilliant des traditions juridiques issues de la fin de la guerre froide.

La Pologne est un exemple.

Les Balkans sont à notre porte.

En France tout semble comme si on s'évertuait à réécrire le règlement ou à le priver de son effet direct en le transposant en droit national par étapes sous couvert d'exercer des options ou de tenir une logique administrative qui perdure lorsque le politique prend sa retraite!

Les déférents services qui ont constitué des groupes de travail sur la question de la SE en France (Assemblée Nationale, Sénat, ministères...) s'accordent sur le point que la SE ne doit pas échapper à l'adage selon lequel on ne doit pas confondre vitesse et précipitation et qu'il convient d'attendre peut être les expériences en cours dans les autres pays, en particulier en Autriche ou au Danemark et en Suède avant que d'adopter une législation inadaptée ou dangereuse.

Les arbitrages sur les fusions conceront principalement les fonds de pensions et la couverture sociale des employés.

Les notaires autrichiens risquent de découvrir les « charmes » des négociations avec les syndicats allemands lors d'une transformation de société nationale en SE !

Le gouvernement français risque de demander aux notaires d'abandonner les consentements mutuels et

« d'assurer » les montages juridiques en forme de SE.

Le contrat de société conduisant à la création d'une SE doit générer de la sécurité juridique et non des incertitudes.

La jurisprudence de la Cour d'appel de Douais (METALEUROPE) montre que l'ordre public économique est pris en compte dans des décisions qui se trouvent au confluent des délocalisations, du droit commercial et du droit social.

La SE est un instrument de mobilité encadrée, certes mais les autorités françaises ne s'y sont pas assez intéressé, surtout la voix de ceux qui avaient passé dix ans de leur temps à étudier la question et quatre ans à la mûrir politiquement, n'a pas été assez entendue!

Les plus amers diront:" Les services des différents ministères concernés travaillent sur la question seulement depuis 2002, ils n'entendent que les spécialistes "validés" par l'administration.

Le politique n'a que trop peu de place devant l'administration et la finance...

Pourtant des questions de parlementaires isolés ont été nombreuses."

Les plus pragmatiques diront: "Faire et défaire, c'est toujours travailler... Les chinois eux avancent et ne passent pas leur vie à réinventer la roue..."

Certaines questions posées par un parlementaire documenté et aujourd'hui retraité, sont restées sans réponse...

Elles le resteront probablement!

Celui qui est en charge d'y répondre ignore tout de la création d'entreprise et de la vie économique "la vraie".

Ce combat entre la force et la raison portait symboliquement la crise mondiale actuelle.

Les dernières modifications législatives n'ont fait que réintroduire des options dans le règlement, qui en principe ne se transpose pas, et n'ont pas donné à la SAS la nature de SA qui lui aurrait permi d'être "Euro compatible".

Tout cela est fâcheux tant il me semble que devant la crise "tout marché", les économies ont besoin d'instruments tranfrontaliers intégrés sur le plan du droit des sociétés pour servir de cadre à de "vraies entreprises" qui valorisent le travail et moins les normes "IAS".

Ces normes américaines, nous les avions confrontées à notre "bon vieux" plan compable au cours de nos travaux... En 2000...

Qui nous entendait?

Un droit fédéral des sociétés est-il en train de naître?

On ne nous en a jamais réellement donné les moyens!

Je le déplore, ce n'est pas faute d'avoir posé les jalons d'un réseau.

La concurrence orchestrée par la logique "ultralibérale" qui a prévalu et qui prévaut encore actuellement tue la compétence et la valeur ajoutée!

C'est pourquoi "le travail ne paie plus", ni la recherche, ni les diplômes chèrement gagnés etc...

Vive l'entreprise nous disent aujourd'hui les politiques... trop tard, peut - être?

Regarderons nous encore passer les trains où entendrons nous les voix de la compétitivité européenne?

Une approche pragmatique qui serait au confluent de la logique fédérale américaine et du droit continental européen pourrait naître si nous somes entendus de nouveau.

La logique (F) "ATALISTE" du "tout marché", il est possible de vendre à pertes, un herboriste vaut un pharmacien, un ingénieur vaut un avoué, pardon un avocat, le marché régule... Cette logique s'écroule!

L'Europe a de mon point de vue besoin de ses Etats, de ses entreprises, de ses salariés...

L'exemple des groupes dans lesquels la notion de métier disparait au profit du "tout le monde fait la même chose", la marque de stylo se lance dans la montre, le fabricant de bijoux se lance dans la sellerie le tout avec une logique comptable volatile basée sur la norme IAS est suffisement parlant pour que l'on arrête cela comme modèle de "bonne gouvernance"!

Si l'on veut vendre de la valeur ajoutée, il faut encourager les entrepreneurs qui investissent non pas dans des sous jacents imprévisibles et voisins du PMU, mais dans de vraies entreprises de chair et d'audace, de service et de valeur ajoutée!

Les entreprises de service, l'audace et la créativité sont les seuls biens que nous avons à vendre et à exporter aujourd'hui.

Nous avons besoin d'instruments qui stabilisent non pas l'actionariat volatile mais l'emploi dans nos Etats.

Nier l'unité du régime juridique de la SE dans un certain nombre de domaines peut conduire à une logique qui privilégierait l'échec de la SE pour justifier l'émergence de la 10ème et de la 14ème directives10.

Un accord politique sur ces derniers textes suppose maintenant que les directives soient... transposées !

Pour terminer sur une note pratique, je reviens dans ce billet sur le schéma souhaité par les amniateurs du "jeu d'entreprises" préparatoire, laboratoire des transpositions de certaines lois nationales sur la société européenne.

Ce type de restructuration préserve, le travail, l'inovation en réduisant les charges qui pése sur l'entreprise transfrontalière qui décide de se localiser en Europe et d'exporter du service.

Scénario, à méditer:

Une groupe fermé allemand : BRAUN AG et d'un groupe américain basé en France VALVE PRECISION. Il s'agissait de créer une filiale commune en France avec une SAS française, une GmbH Autrichienne, une société Hongro-Polonaise cette SE filiale avait conclu un accord de recherche et développement avec un partenaire danois. (Le partenaire danois fusionnait avec une société suédoise, cela préfigurait nettement l'actualité de la banque NORDEA.)

Etait ensuite envisagée la transformation d'une petite société anonyme allemande en SE. Et enfin la création d'une SE holding en Allemagne.

Les étudiants ont dû écrire les statuts, organiser les assemblées, négocier les actions, les groupes spéciaux de négociations... etc... Il apparaît que certains Etats comme l'Autriche ou les pays du Nord, utiliseront la directive sur les fusions internationale sans attendre sa modification pour tenir compte de la SE. Une telle utilisation de la directive sur les fusions internationales prend en compte l'article 10 du règlement qui assimile la SE à une SA nationale ce qui est conforme, nous semble-t-il aux textes applicables à la SE."

Les projections et les schémas fiscaux envisagés pour l'exemple sont accessibles en ligne

Cela suppose que les règles soient posées et acceptés par tous et, qu'il y ait des pilotes dans les avions!

1 The European Company - all over Europe, Oplustil /Teichmann (Editors), de Gruyter, Berlin-New-York, 1er sem. 2004. V.sur désignation des lois applicables et conflits de lois, Colombani, Favero, Societas Europaea, Editions Joly, p. 50 et s.

2 Règlement CE n°2157/2001 du Conseil du 8 octobre 2001 relatif au statut de la société européenne

3 Directive n° 2001/86/Ce du Conseil du 8 octobre 2001 sur l'implication des travailleurs

4 Hommelhoff Einige Bemerkungen zur Organisationsverfassung der Europäischen Aktiengesllschaft, Die

Aktiengesellschaft (AG) 2001, p. 279 et s. Parleani, Gazette du Palais No 92/93, Mercredi 2, Jeudi 3 avril 2003,

p. 9 et s. Colombani/Favero, Societas Europaeea, prèc..

5 Journal Spécial des Sociétés, sous la direction de C. Lesueur, dossier 12/04 pour des analyses complètes sur le sujet.

6 12 Juin 2002 (voir Sénateur Branger, Gazette du Palais No 92/93, 2 et 3 avril 2003, p. 4) 3 et 4 octobre, 2002 manifestation organisée par l'Université Paris I au Sénat (cf. Hopt/Menjucq/Wymeersch prèc.) 12 juin 2002, Colloque organisé par le Sénateur Branger.

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