Colombani Avocat
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Droit pénal, avocats, secret professionnel: big brother is over your head!
05/11/2008

Cour de Cassation Chambre mixte 10 octobre 2008

Il y a toujours une autorité sur l'autorité, tel est l'esprit d'une démocratie judiciaire!

Deux avocats ont fait l'objet de poursuites disciplinaires à la suite de la retranscription d'écoutes téléphoniques par lesquels les partenaires de justice se seraient confiés à un client à propos d'une affaire à laquelle il n'étaient pas partie.

Les avocats ont eu a subier une interdiction temporaire d'exercice professionnel.

Interjettant appel de la décision, ils ont contesté la régularité des écoutes téléphoniques et se sont battus pour faire triompher la loyauté de la preuve et faire préciser la portée de l'immunité de l'avocat dans ses rapports avec les clients et la portée de leur sercret professionnel.

La chambre de l'instruction, comme au temps de la question avait fait peser une présomption de culpabilité sur les auxilliaires de justice.

La chambre mixte a finalement rendu une décision qui mérite une lectrure attentive tant elle remet les choses à leur place.

Cour de cassation

chambre mixte

Audience publique du vendredi 10 octobre 2008

N° de pourvoi: 04-16174

Publié au bulletin Cassation

M. Lamanda (premier président), président

Me Spinosi, avocat(s)

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REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, siégeant en CHAMBRE MIXTE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le premier moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi

Mais sur le deuxième moyen, pris en sa première branche :

Vu le principe de l'autorité de la chose jugée au pénal sur le civil

Attendu que seules les décisions définitives des juridictions pénales statuant au fond sur l'action publique ont au civil autorité à l'égard de tous

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme Y..., et M. X..., avocats, ont été poursuivis disciplinairement pour violation du secret professionnel, sur le fondement de procès-verbaux de transcription de correspondances téléphoniques au cours desquelles la première, collaboratrice du second, révélait à un client de ce dernier, dont la ligne téléphonique était mise sous écoutes sur commission rogatoire d'un juge d'instruction, les entretiens qu'elle venait d'avoir avec deux personnes placées en garde à vue que le conseil de l'ordre a infligé une interdiction temporaire d'exercice d'un an avec sursis à la première et deux ans dont vingt-et-un mois avec sursis au second, qui a donné instruction de téléphoner

Attendu que, pour les déclarer irrecevables à contester la régularité des moyens de preuve fondant la poursuite disciplinaire et confirmer la décision du conseil de l'ordre, l'arrêt retient que la décision de la chambre de l'instruction, qui a dit n'y avoir lieu à annulation des transcriptions en cause, est revêtue de l'autorité de la chose jugée

Qu'en statuant ainsi, alors que les décisions des juridictions d'instruction, qui tranchent un incident de procédure, ne prononcent pas sur l'action publique, la cour d'appel a violé le principe susvisé

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 12 mai 2004, entre les parties, par la cour d'appel de Paris remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, siégeant en chambre mixte, et prononcé par le premier président en son audience publique du dix octobre deux mille huit.

MOYENS ANNEXES à l'arrêt n° 263 P+B+R+I (chambre mixte)

Moyens produits par Me Spinosi, avocat aux Conseils pour M. X... et Mme Y....

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté le recours formé par deux avocats, M. X... et Mlle Y..., contre la décision du conseil de l'ordre, ayant prononcé à l'encontre du premier une peine d'interdiction temporaire d'exercer la profession pendant une durée de deux ans assortie du sursis pendant vingt-et-un mois et à l'encontre de la seconde la peine d'interdiction temporaire d'exercer la profession pendant une durée d'un an assortie du sursis, en écartant le moyen tiré de l'extinction des poursuites

Aux motifs que "le procureur général n'a pas agi directement et s'est borné à dénoncer des faits au bâtonnier, de sorte que la décision déférée n'a pas été rendue sur une demande de poursuites émanant du procureur général mais en application des dispositions des articles 189 du décret, le conseil de l'ordre ayant été saisi d'une part à l'égard de Mlle Tania Y..., par le bâtonnier après qu'une enquête eût été effectuée sur le comportement de cette dernière et à l'égard de M. Jean-Pierre X..., d'autre part, à la demande même de celui-ci alors que le conseil n'était pas dessaisi, peu important qu'une décision de classement soit préalablement intervenue à son égard"

Alors qu'en retenant que le procureur général n'avait pas agi directement et s'était borné à dénoncer les faits au bâtonnier, la cour d'appel a dénaturé la lettre du procureur général du 27 février 2003 ensemble la décision du 21 mars 2003 d'ouverture de la procédure disciplinaire aux termes de laquelle "sur saisine de M. le procureur général de la cour d'appel de Paris en date du 27 février 2003 (...) le bâtonnier de l'ordre, autorité de poursuite, a pris la décision ce jour après avis conforme du coordinateur de (...) ouvrir une procédure disciplinaire à l'encontre de Me Y... et d'ordonner qu'il soit procédé à une instruction disciplinaire de l'affaire et en conséquence de transmettre le dossier au secrétaire de la formation d'instruction aux fins de désignation d'un rapporteur pour violation du secret professionnel"

Alors que ce faisant la cour d'appel a encore dénaturé la décision du conseil de l'ordre qui lui était déférée qui précisait expressément que "Mlle Tania Y... et M. Jean-Pierre X... ont été cités selon exploits en date du 19 novembre 2003 en vue de l'audience disciplinaire du 2 décembre 2003 à 18 heures 30 à raison des faits dénoncés par le parquet général aux termes de sa lettre de saisine en date du 27 février 2003, relative au "comportement de Me X... et de sa collaboratrice, Me Tania Y..., dans l'affaire dite "Buffalo Grill" et, partant, méconnu les termes du litige en violation des articles 4 et 5 du Nouveau code de procédure civile

Alors qu'en tout état de cause aux termes des dispositions de l'article 22 de la loi du 31 décembre 1971, dans sa rédaction applicable à la cause et de l'article 190 du décret du 27 novembre 1991, le conseil de l'ordre ne peut agir que d'office, ou à la demande du procureur général, ou à l'initiative du bâtonnier qu'en jugeant que le conseil de l'ordre avait été saisi à l'égard de M. X... à sa demande, pour rejeter le moyen pris du caractère définitif de la décision de classement, la cour d'appel a violé ces deux textes par fausse interprétation

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté le recours formé par deux avocats, M. X... et Mlle Y..., contre la décision du conseil de l'ordre, ayant prononcé à l'encontre du premier une peine d'interdiction temporaire d'exercer la profession pendant une durée de deux ans assortie du sursis pendant vingt-et-un mois et à l'encontre de la seconde la peine d'interdiction temporaire d'exercer la profession pendant une durée d'un an assortie du sursis, en écartant le moyen fondé sur l'illégalité du procédé de preuve utilisé

Aux motifs que "sont en cause le message laissé le 16 décembre 2002 à 12 heures 47 par M. Jean-Pierre X... sur la messagerie vocale de Christian H... et la conversation téléphonique du 17 décembre 2002 à 10 heures 15 entre M. Jean-Pierre X... et Christian H... et celle du même jour à 12 heures 47 entre Mlle Tania Y..., collaboratrice de M. Jean-Pierre X... et Christian H... que par arrêt du 12 mai 2003, rendu sur requête en annulation de pièces, la chambre de l'instruction de cette cour a dit n'y avoir lieu d'annuler la transcription de ces messages et conversations classés au dossier sous les cotes D 455, D 568, D 577 et D 581 que sur ce point, le pourvoi a été rejeté par la Cour de cassation le 1er octobre 2003 et qu'il s'ensuit qu'en raison de l'autorité de chose jugée attachée à la décision pénale, le moyen relevé du caractère illicite du procédé de preuve sur lequel la poursuite disciplinaire est fondée, n'est pas recevable"

Alors que d'une part, les décisions des juridictions d'instruction sont dépourvues de toute autorité de la chose jugée au pénal sur l'action disciplinaire, autorité qui ne peut être attachée qu'à ce qui a été jugé quant à l'existence du fait incriminé, à sa qualification et à la culpabilité ou à l'innocence de celui à qui ce fait est imputé qu'en se fondant néanmoins sur l'autorité de chose jugée attachée à un arrêt de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Paris pour refuser de statuer sur le moyen des exposants pris du caractère déloyal de l'obtention des éléments de preuve utilisés à leur encontre, la cour d'appel a violé les articles 4 du code de procédure pénale et 1351 du code civil

Alors qu'en tout état de cause, en opposant aux deux avocats poursuivis disciplinairement, en faisant état de l'autorité de la chose jugée qui y était attaché, une décision à laquelle aucun d'entre eux n'avait été partie, la cour d'appel a nécessairement méconnu tant le principe du contradictoire que le respect des droits de la défense, en violation des dispositions de l'article 6 § l de la Convention européenne des droits de l'homme

Alors qu'enfin en refusant, au bénéfice d'un motif inopérant, d'écarter des débats la transcription des échanges téléphoniques entre un avocat et son client, réalisée lors d'une "écoute incidente", lorsqu'il n'existait aucun indice préalable de la participation de l'auxiliaire de justice à une infraction, la cour d'appel a violé les articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, 100-5, 100-7 du code de procédure pénale, 9 du Nouveau code de procédure civile, 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 modifiée, ensemble le principe de la loyauté de la preuve

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté le recours formé par deux avocats, M. X... et Mlle Y..., contre la décision du conseil de l'ordre, ayant prononcé à l'encontre du premier une peine d'interdiction temporaire d'exercer la profession pendant une durée de deux ans assortie du sursis pendant vingt-et-un mois et à l'encontre de la seconde la peine d'interdiction temporaire d'exercer la profession pendant une durée d'un an assortie du sursis, en écartant le moyen fondé sur l'absence de faute déontologique

Aux motifs qu'"aux termes de l'article 63-4 du code de procédure pénale, l'avocat qui s'est entretenu avec une personne gardée à vue ne peut faire état de cet entretien auprès de quiconque pendant la durée de la garde à vue qu'il est établi qu'après avoir rencontré MM. I... et J..., personnes gardées à vue, Mlle Y... a appelé M. H... qui allait être entendu, pour l'informer "de ce qui s'est passé pendant la garde à vue de MM. I... et J..." et "des questions qui leur ont été posées" que Mlle Tania Y... a ainsi divulgué l'existence et le contenu, en tout ou partie, de l'entretien qu'elle venait d'avoir avec MM. I... et J... dont la garde à vue se poursuivait, peu important, comme le relève à bon droit la décision critiquée, que cette divulgation ait été faite à son client mis en cause dans la même affaire, l'interdiction instaurée par l'article ci-dessus reproduit s'étendant à "quiconque" et par conséquent à toute personne quelle qu'elle soit que Mlle Tania Y... a, par conséquent, agi en violation de ce texte peu important que celui-ci soit assorti d'aucune sanction puisque, comme le retient à bon droit le conseil de l'ordre, ayant eu l'occasion de s'entretenir avec MM. I... et J..., en sa qualité d'avocat, elle se trouvait, en toute hypothèse, astreinte au secret professionnel, général et absolu, édicté par les dispositions de l'article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 que Mlle Tania Y... se prévaut en vain de l'immunité prévue par l'article 160 du décret du 27 novembre 1991 qui autorise l'avocat à s'affranchir du secret de l'instruction et de communiquer à son client pour les besoins de sa défense, des renseignements extraits du dossier ou de publier des documents, pièces ou lettres intéressant l'information en cours, la révélation de l'entretien ayant eu lieu au cours de la garde à vue étant exclue du champ de cette permission légale que Mlle Tania Y... fait observer qu'elle a agi de manière spontanée, en toute indépendance, sans avoir reçu d'instruction de la part de M. Jean-Pierre X... que celui-ci fait sienne cette version des faits, si même il approuve la démarche de sa collaboratrice que la décision déférée relève à bon droit que dès le 5 mai 2003, M. Jean-Pierre X... a demandé à être traduit devant les instances disciplinaires de l'ordre que surtout, lors de son audition par le rapporteur de la formation d'instruction du conseil de l'ordre, le 17 juillet 2003, dont le procès-verbal, revêtu de sa signature et de celle de son avocat, M. Jean-Pierre X... a affirmé avoir donné instruction à Mlle Tania Y... de téléphoner à M. H... dont il était le seul à connaître le numéro de portable que l'implication de M. Jean-Pierre X... ne saurait être utilement discutée (...) que Mlle Tania Y... en passant outre l'interdiction que lui faisait la loi, de divulguer à quiconque au cours de la garde à vue l'existence et le contenu d'un entretien qu'elle avait eu avec des personnes gardées à vue, a manqué à l'honneur et à la probité et commis une faute disciplinaire qui justifie la sanction principale et la sanction accessoire prononcées à son encontre par le conseil de l'ordre des avocats qu'en demandant à sa collaboratrice d'accomplir une démarche contraire à la loi, sous couvert d'exercice des droits de la défense, M. Jean-Pierre X..., a lui-même contrevenu à la loi et a manqué gravement à l'honneur et à la probité que la faute disciplinaire par lui commise justifie aussi la sanction principale et celle accessoire prononcées à son encontre par le conseil de l'ordre des avocats"

Alors que d'une part, si l'avocat ne doit, en toute matière, commettre aucune divulgation contrevenant au secret professionnel, il peut néanmoins communiquer à son client, pour les besoins de la défense, des renseignements concernant des procédures pénales qu'en excluant du champ d'application de cette immunité la révélation de l'entretien ayant eu lieu au cours de la garde à vue, la cour d'appel, qui a ajouté une condition à la loi, a violé par fausse interprétation les dispositions de l'article 160 du décret du 27 novembre 1991

Alors que d'autre part, seuls une contravention aux lois et règlements, une infraction aux règles professionnelles, un manquement à la probité, à l'honneur ou à la délicatesse exposent l'avocat qui en est l'auteur aux sanctions de l'article 184 du décret du 27 novembre 1991 qu'en se fondant uniquement sur "l'implication" de M. X... déduite de la lettre du 5 mai 2003 et de son audition du 17 juillet 2003, la cour d'appel a violé ce texte ainsi que l'article 183 du même décret

Alors qu'enfin, aux termes de la lettre adressée à l'ordre des avocats le 5 mai 2003, M. X... soulignait que Mlle Y... n'avait eu de contact téléphonique avec M. H... le 17 décembre 2002 que parce qu'elle avait collaboré avec lui sur ce dossier, tout en énonçant que dans les mêmes circonstances, il aurait agi comme elle l'avait fait que selon le procès-verbal d'audition, "M. Jean-Pierre X... affirme avoir effectivement donné instruction à Mlle Y..., sa collaboratrice, de téléphoner à M. Christian H..., dont il était le seul à connaître le numéro de portable" qu'en déduisant de ces pièces que M. X... avait demandé à sa collaboratrice d'accomplir une démarche contraire à la loi, la cour d'appel les a dénaturées et violé l'article 1134 du code civil.

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