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Le risque dans les investissements internationaux dans un monde instable... Le rôle de l'avocat!
25/07/2015

Le risque dans les investissements internationaux dans un monde instable... Le rôle de l'avocat!

Réflexion sur les clauses de stabilisation et d'intangibilité dans les contrats d'investissement internationaux et sur l'utilité pratique de l'arbitrage et de la médiation - en clair dans la rédaction des contrats, ne pas oublier la clause compromissoire! (1)

La notion de Risque risque économique ou risque politique est pour l'investisseur potentiel un problème clé, en particulier dans les secteurs qui nécessitent des investissements importants et donc des apports de capitaux pour des montants élevés et des durées longues.

Il existe des interrogations pratiques concernant les garanties accordées aux investisseurs.

Nous évacurerons les pays dans lesquels il existe des codes d'investissements (qui sont suceptibles d'évoluer...) comme celui du Burkina Faso.

La Tunisie publiera également bientôt une version "modernisée" qu'il faudra étudier.

Des organisations régionales assurent une certaine stabilité comme l'OHADA.

Dans certaines zones d'Europe des instruments se mettent en place même si la "récupération" des sommes injectées dans des sociétés qui relèvent de l'ancien doit comuniste reste aléatoire...

Parfois, il faut intervenir pour les juristes dans un contexte de reconstruction car les Etats se reconstruisent...

Ces questions relèvent de choix politiques et de relations entre Etats.

La décision de Madagascar d'indemniser des entreprises Françaises nationalisées au moment de la révolution nationale peut illustrer les flux qui peuvent exister dans les relations diplomatiques entre une puissance ancienne et un Etat émergeant.

Dans un contexte de concurrence globalisée entre les économies des différents Etats du monde, nous nous sommes interrogés sur ce qu'a été la politique de la France en matière d'investissements à l'étranger et sur la nécessité de dépasser ce cadre.

L'investisseur qui s'engage pour de nombreuses années, doit prendre en considération le contexte politique et institutionnel du pays où il va décider une implantation et évaluer les perspectives d'évolution qui pourraient remettre en cause les conditions de son investissement.

L'accord relatif aux aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC) impose aux pays en voie de développement des obligations en matière de défense et donc de respect des droits de propriété intellectuelle produisant des effets sur leurs territoires.

Cet accord peut avoir des effets dynamisants sur la pratique des transferts de technologie en direction des PVD.

Il est admis que les investissements connexes aux opérations de transfert n'ont généralement lieu que lorsque l'investisseur concerné a des chances d'exploiter sa technologie dans le pays hôte ou qu'il est à tout le moins protégé contre un gel de la technologie transférée par l'Etat d'accueil.

Le risque de confiscation est celui qui vient sans doute en tête des préoccupations des opérateurs. L'expérience tendrait toutefois à montrer que ce type d'action par essence spectaculaire et politique est relativement peu répandu par comparaison notamment à d'autres formes de restrictions plus insidieuses réglementation des transferts, conditions particulières imposées au fonctionnement des établissements contrôlés par des intérêts étrangers mais, qui peuvent à la longue nuire gravement à l'investisseur.

Ces mesures susceptibles d'empêcher ou d'atténuer la rentabilité des investissements sont nombreuses, on peut citer notamment : les interdictions d'importer, les barrières douanières, les barrières non tarifaires, les régimes dissuadant la création de co-entreprises, les dédales administratifs, les restrictions à l'embauche de spécialistes étrangers...

L'accord sur les mesures concernant les investissements et liées au commerce (MIC) devrait avoir un double effet propre à favoriser le transfert de technologie en direction des pays émergents.

La pratique montre que les investisseurs ont intérêt à négocier leur contrat avec l'Etat d'accueil.

Ils doivent faire une sélection dans la législation locale de ce qui est positif et traduire un équilibre contractuel par une négociation.

Cela peut aboutir à des clauses comme celle de l'entreprise la plus favorisée, ou des stipulations concernant les droits de douane, le rapatriement des bénéfices ou de respect des droits de propriété industrielle incorporés dans la technologie transférée...

La clause de stabilisation est celle par laquelle un État s'engage à ne pas nationaliser le bien investi.

La clause d'intangibilité gèle la législation sur l'investissement assurant une stabilité législative à l'investisseur.

Mais, toutes ces garanties contractuelles si elles ne sont pas avalisées par le Parlement de l'Etat d'accueil, et assorties de garanties extérieures ne représentent rien, face à la souveraineté d'un État.

Cette limite nous a conduit a envisager une source extranationale de sécurité dans les transferts internationaux.

La clause de propriété industrielle et en particulier celle qui concerne l'épuisement des droits de propriété industrielle nous semble être à cet égard, porteuse de sécurité juridique pour l'investisseur.

Cette garantie est en quelque sorte conférée par l'organisation mondiale du commerce et les dispositions de l'accord ADPIC.

Il a semblé intéressant de mettre en parallèle des pratiques traditionnelles de sécurisation des investissements, essentiellement basées sur des négociations contractuelles dans le cadre de conventions bilatérales avec des perspectives ouvertes par l'accord ADPIC qui offre des garanties extérieures aux États et fondées sur le respect des droits de propriété intellectuelle incorporés dans les contrats de fournitures d'ensembles industriels ou les contrats produits en main à destination des PVD.

Un équilibre peut ainsi être recherché entre les intérêts de l'investisseur et ceux du pays hôte qui, idéalement, devraient apparaître en conjonction : Pour les pays d'accueil ce type d'accord est de nature à créer le climat de confiance indispensable pour favoriser les transferts de ressource et de technologie et contribuer ainsi à l'effort de développement des pays les plus pauvres pour les investisseurs il est important de s'assurer de la protection des droits de propriété industrielle transférés par les États de destination car ces droits sont souvent à l'origine d'un cercle vertueux de croissance.

La médiation ou conciliation est une procédure par laquelle un médiateur assiste les parties à un litige, à leur demande, afin de trouver une solution mutuellement satisfaisante.

Le médiateur n'a pas le pouvoir d'imposer un règlement aux parties.

La médiation respecte la volonté des parties qui restent libre l'une et l'autre d'abandonner la médiation à tout moment avant la signature de la transaction.

L'arbitrage est une procédure par laquelle un litige est soumis, en vertu d'une clause compromissoire, à un arbitre ou à un tribunal composé de plusieurs arbitres qui rend une décision obligatoire entre les parties en application d'un corps de règles déterminé et selon une procédure choisie.

Il ne sera question dans la présente analyse que de cas ayant fait l'objet d'un arbitrage.

Une étude menée sur l'évolution de la jurisprudence en matière d'arbitrage fait ressortir en premier lieu que les sentences passent de l'application stricte de l'adage « PACTA SUNT SERVANDA » à un système de mutabilité contrôlée qui peut ne pas être pleinement satisfaisant pour les investisseurs.

Dans un second temps il sera question des garanties publiques accordées par la France, non pas au plan du remboursement des pertes (Assurances COFACE et BFCE) mais, au plan diplomatique par le biais des accords de protection et d'encouragement des investissements. Ces accords ont pour but de fixer par la voie solennelle des conventions internationales pour une durée initiale et tacitement renouvelable, de l'ordre de 10 à 20 ans, les conditions de protection minimales dont bénéficiera l'investisseur.

Enfin, dans un troisième temps nous évoquerons les garanties extérieures données aux investisseurs par des traités internationaux comme l'accord ADPIC ou des mécanismes d'arbitrages fondés sur le règlement de l'OMPI.

I LE PROBLEME : Les clauses d'intangibilité et de stabilisation sont elles pleinement efficaces du point de vue des investisseurs ?

A L' évolution des notions d'immutabilité ou de l'application stricte de l'adage « Pacta Sunt Servanda » par les juridictions arbitrales, vers des solutions plus pragmatiques permettant l'exequatur.

Il nous a fallu remonter à la sentence TEXACO rendue par Monsieur le Professeur Dupuis le 19 janvier 1977.

Cette affaire, concernait un contrat de concession pétrolière entre une société libyenne et la TEXACO.

Malgré une clause de stabilisation la Libye nationalise en 1973 et 1974.

L'auteur de la sentence va dans le sens de l'efficacité juridique pleine et entière de la clause.

Cette efficacité est due à l'enracinement du contrat d'investissement dans le Droit international public.

Or, ce Droit international public reconnaît aux parties le droit de choisir la loi applicable au contrat.

En l'espèce l'Etat s'était engagé à ne pas nationaliser.

Donc, l'application de l'adage « Pacta Sunt Servanda » conduit à l'efficacité de la clause et la nationalisation est condamnée.

Une autre sentence AGIP/Congo rendue le 30 novembre 1979 par le tribunal arbitral sous les auspices du CIRDI est intéressante du point de vue du raisonnement juridique employé pour préserver les investisseurs.

Une société de droit congolais AGIP Brazzaville distribuait des hydrocarbures au Congo.

Le 12 janvier 1974 le Congo nationalise cette entreprise.

La société AGIP échappe à cette mesure, un protocole avait été signé entre la société AGIP et la République du Congo... dix jours avant la nationalisation.

Par cet acte pourtant solennel la République du Congo s'engage à conserver à la société AGIP Brazzaville son caractère de société anonyme de droit privé.

Mais la situation d'AGIP va se dégrader. La société sera l'objet de mesures de nationalisation rampantes.

Excipant du non-respect des obligations contractuelles d'AGIP le Congo nationalise par une ordonnance du 12 avril 1979.

Les arbitres admettent une faute contractuelle dans la violation d'un engagement librement consenti par l'Etat.

Pour cela, ils se placent sur deux terrains, d'une part le droit congolais constitutionnel et civil et, d'autre part le droit international public. Une clause de loi applicable leur permettrait ce double choix.

Tout d'abord les mesures de nationalisation bien que discriminatoires sont considérées conformes à la constitution.

Sur le terrain du droit civil par contre, la pratique était jugée contraire à l'article 1174 du code civil congolais qui répute nulle les conditions potestatives.

On pressent l'importance du Droit international public des investissements internationaux dans cette décision.

Les arbitres considèrent que la clause litigieuse a été librement souscrite par le Congo.

Elle n'est pas une limitation de souveraineté qui ne peut s'entendre que de manière générale.

En l'espèce la renonciation au droit de nationaliser n'était pas générale mais limitée "Rationae Personae" à la société AGIP prise en qualité de cocontractant à un pacte synallagmatique.

Cependant, les difficultés d'exequatur pour ce genre de sentences aussi défavorables aux Etats, les nombreuses situations laissées sans solutions juridiques satisfaisantes dans cette zone comme celle de la COMARAN AFRICA LINE ou de la SOMICOA en Côte d'Ivoire, conduisent à s'interroger sur de nouvelles formes de sécurisation des investissements en direction des pays en voie de développement.

Dans cette période du début des années 80 de nombreuses entreprises ont ainsi fermé leurs portes .

C'est précisément dans cette période que la jurisprudence à commencé à évoluer sur la question des garanties internationales accordées aux investisseurs, sans pour cela que les réponses apportées ne soient pleinement satisfaisantes.

B L'évolution vers un système de mutabilité contrôlée des clauses

Nous avons choisis d'illustrer cette évolution jurisprudentielle par l'exposé de la sentence ANIMOIL du 24 mars 1982.

Les faits sont simples, une nationalisation à lieu malgré une clause de stabilisation.

La sentence admet l'efficacité de principe de la clause de stabilisation.

Cependant, la renonciation du droit de nationaliser ne se présume pas. Cette renonciation doit en outre être non équivoque.

L'attendu No 95 est à cet égard explicite: "Les limitations contractuelles sont juridiquement possibles, concernant le droit de nationaliser mais ces limitations ne peuvent concerner qu'une période limitée. "

Mais « plus le contrat d'investissement s'inscrit dans le temps, plus la règle d'immutabilité du contrat va s'infléchir. »

La sentence CIRDI du 3 mars 1986 poursuit cette tendance en apportant des limites nouvelles à la garantie des investisseurs.

Il s'agissait en l'espèce de trancher un litige opposant la société LETCO à la République du Libéria.

Cet Etat avait consenti à la société LETCO une clause de gel du droit applicable « intangibilité ».

L'Etat opère une nationalisation.

Les arbitres considèrent qu'une clause d'intangibilité n'emporte pas de la part de l 'Etat "une renonciation explicite de son droit à nationaliser".

Ce raisonnement bien que pertinent et garant de la souveraineté des Etats n'est pas très favorable aux investisseurs.

La nationalisation a été admise car effectuée de bonne foi et motivée par l'intérêt général moyennant une indemnité juste.

Cette sentence cherche à traduire un équilibre entre des intérêts antagonistes.

Les arbitres se sont appuyés sur une convention signée entre la France et le Libéria le 23 mars 1979 et entrée en vigueur le 22 janvier 1982.

Dans ce cadre les litiges toujours possibles entre Etat d'accueil et investisseur ou entre Etats contractants sur l'interprétation ou la mise en oeuvre de l'accord doivent en principe être réglés par concertation amiable.

Si cette concertation n'aboutit pas dans un délai fixé (et généralement très bref), chacune des parties au différend peut, si elle le souhaite, avoir recours à une procédure d'arbitrage international. Certains accords limitent cependant cette possibilité aux seuls cas de différends relatifs à une mesure de nationalisation, de dépossession ou d'expropriation.

La procédure d'arbitrage est la seule qui semble réaliste en dépit des aléas inhérents aux négociations entre des organismes privés.

L'arbitrage est obligatoire, c'est à dire d'une part que les parties au différend doivent accepter de participer à la procédure et, d'autre part que la sentence est, en théorie, immédiatement exécutoire tout en s'imposant aux deux parties.

Le recours à l'arbitrage international en matière d'investissement n'est pas d'usage courant.

Les procédures ne se justifient que pour des litiges importants (nationalisations en particulier).

Mais si de tels litiges surgissent, ces procédures donnent en toute circonstance à l'investisseur (ou à son assureur) une possibilité de recours présentant des garanties indiscutables d'objectivité qu'il aurait parfois du mal à trouver autrement sur place par d'autres moyens.

Cela surtout en l'absence d'accords entre l'Etat d'origine et l'Etat d'accueil.

II Les accords de protection et d'encouragement des investissements conclus par la France avec les Etats d'accueil : un cadre juridique stable dont l'investisseur pourra se prévaloir à tout moment

A La politique de la France

Ce pays a conclu une trentaine d'accords concernant les investissements et ces accords présentent une garantie juridique importante pour les investisseurs car ils sont ratifiés par le parlement.

Les relations avec les pays d'Afrique francophones varient en fonctions de lignes politiques relativement stables.

Cette influence est de plus en plus importante et s'effectue par le biais de la coopération économique, culturelle et technologique entre les pays satellites de l'Afrique du sud et les pays de la zone Franc.

Depuis 1972, les accords signés par la France ont subi une notable évolution.

A l'origine, la portée de certains d'entre eux se limitait à la simple reconnaissance des garanties qu'une partie contractante pouvait accorder à ses investisseurs opérant chez l'autre partie contractante.

Les accords récents sont beaucoup plus complets et tout en conservant l'explication d'une possibilité de garantie publique, ils constituent désormais de véritables engagements juridiques de charnues des parties sur la qualité du traitement accordé aux investisseurs de l'autre partie.

Les accords de protection d'investissement à coté d'autres mesures d'ordre financier ou fiscal, constituant l'un des points d'application fondamentaux de la politique des pouvoirs publics en faveur de l'investissement à l'étranger.

En définissant un cadre de fonctionnement aussi stable et favorable que possible, assorti au besoin d'une procédure de garantie publique, ces accords permettent en effet de réduire au minimum les facteurs d'incertitudes politiques qui viennent souvent singulièrement compliquer les anticipations déjà délicates sur le seul plan économique des opérateurs désireux de s'implanter sur des marchés étrangers.

C'est pourquoi, la politique constante du trésor comme celle des autres administrations, parties prenantes aux négociations et en particulier celles du ministère des affaires étrangères est de s'attacher à développer les accords pour assurer dans ce domaine aux industriels français des mécanismes protecteurs au moins comparables à ceux dont bénéficient leurs concurrents.

 

B La structure des accords

La définition des investissements couverts retenue dans les accords recouvre l'ensemble des biens meubles et immeubles ( A noter que les investissements réalisés dans les zones maritimes d'une partie contractante peuvent être couverts ), ainsi que tous droits réels, les prises de participation, les créances, les concessions d'exploitation obtenues par la loi ou par un contrat ainsi que tout droit à prestations ayant une valeur économique. Cet inventaire permet en fait de recouvrir pratiquement toutes les formes d'action qu'un opérateur peut souhaiter retenir pour s'implanter sur un marché extérieur.

Ce même souci se retrouve dans une définition des investisseurs qui recouvre nationaux et sociétés françaises, parmi lesquelles sont le plus souvent comprises les sociétés de droit étranger contrôlées par des intérêts français.

A noter toutefois que la portée générale des accords se limite aux investissements régulièrement constitués et acceptés par le pays d'accueil.

Chacune des parties contractantes se déclare prête à admettre et même à encourager les investissements de l'autre partie sur son territoire, mais cette pétition de principe ne vaut pas un engagement juridique, et chacun reste libre d'admettre ou de refuser un investissement en fonction de sa législation interne, ce qui en pratique réserve une large part d'appréciation en opportunité.

En revanche une fois l'investissement accepté, le pays d'accueil doit lui assurer « un traitement juste et équitable » en droit et en fait et une sécurité pleine et entière. En pratique cela se traduit par un engagement de non discrimination qui prend la forme d'une clause de la nation la plus favorisée et dans certains cas, d'un traitement accordé aux sociétés nationales.

Ce recours au traitement national est assez traditionnel dans les conventions internationales.

Nous le verrons, ce principe est aménagé par l'accord ADPIC de façon a renforcer les garanties faites aux titulaires de droits de propriété intellectuelle.

Un certain nombre de précisions interprétatives sont nécessaires dans les contrats pour éclairer sur ce qui pourrait constituer une entrave au bon fonctionnement d'un investisseur à l'étranger :

Restrictions discriminatoires à l'achat de matières premières, entrave à la vente ou au transport de produits, conditions d'entrée, de travail et de séjour des nationaux d'une partie contractante employée au titre d'un investissement sur le territoire de l'autre partie, ou encore, nouveauté à la mode, épuisement international des droits de propriété industrielle...

Il peut être important de connaître les conditions consenties par les différents pays dans leurs négociations bilatérales pour maintenir une certaine efficience pour les débouchés des entreprises sur leurs terrains traditionnels ainsi que dans les zones émergentes.

Les accords de protection d'investissement n'interdissent pas le recours à des mesures d'expropriation ou de nationalisation.

Le droit de chacune des parties à prendre des mesures unilatérales de dépossession est reconnu au nom à la fois du réalisme et du respect de la souveraineté des parties, mais ce droit est strictement encadré.

Tout d'abord de telles mesures doivent être motivées par des raisons d'utilité publique, ce qui laisse toutefois à chacun des Etats une marge d'appréciation...

En second lieu, le cas des expropriations de fait est prévu et assimilé aux expropriations illicites.

Mais surtout, elles ne doivent en aucun cas présenter un caractère discriminatoire, ce qui est plus facile à vérifier, et en toute hypothèse elles doivent donner lieu à une indemnisation immédiate sur la base de la valeur réelle de l'investissement avant toute menace de dépossession, effectivement réalisable, librement transférable et portant intérêt en cas de retard.

Moins spectaculaires sans doute que les différends nés de nationalisations, les problèmes de transfert sont en pratique plus courants et à ce titre les garanties obtenues dans ce domaine sont particulièrement précieuses.

Il est vrai que cette clause ne dispense pas l'investisseur de s'acquitter de ses obligations à l'égard du pays hôte et que les revenus d'un investissement sont calculés en fonction des réglementations internes applicables.

Si ces réglementations étaient manipulées de manière trop léonines ou discriminatoires, dans le non-respect d'une clause de stabilisation par exemple, on pourrait arguer d'une dépossession de fait et exiger l'indemnité correspondante.

Par ailleurs, pour certains pays qui connaissent des difficultés durables en matière d'équilibre de leur balance des paiements en devises, le transfert en devises convertibles des revenus courants est limité au montant des devises convertibles généré par l'investissement.

Cette limitation ne s'applique cependant pas aux autres transferts, notamment aux transferts de produits de la vente ou de la cession de l'investissement ou encore à l'indemnité en cas de nationalisation ou de dépossession.

L'investisseur, seul face à un Etat omnipotent est donc obligé de chercher des garanties dans son contrat et, si possible, à l'extérieur de celui ci.

Les accords de protection et d'encouragement réciproques des investissements participent d'un tel esprit.

Ils consacrent en outre la naissance d'un droit international public du commerce international, sur lequel les arbitres pourront se fonder pour rendre des sentences encore plus efficaces.

 

III - L'esprit de l'accord ADPIC, les procédures d'arbitrage de l'OMPI et le renforcement des garanties dans les échanges internationaux. 

A - L'esprit de l'accord de Marrakech du 15 avril 1994.

Cet accord, instituant l'organisation mondiale du commerce comporte une annexe 1 C intitulée : Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce.

Comme il a été indiqué précédemment, l'accord ADPIC connaît le principe du traitement national.

Son article 3 dispose : "Chaque membre accordera aux ressortissants des autres membres un traitement non moins favorable que celui qu'il accorde à ses propres ressortissants en ce qui concerne la protection de la propriété industrielle".

La notion de protection désigne les questions concernant l'existence, l'acquisition, la portée, le maintien des droits de propriété intellectuelle et les moyens de les faire respecter. La notion de protection concerne également la question de l'exercice des droits de propriété intellectuelle ainsi que les moyens de la faire respecter.

Ce principe est affirmé à l'article 6 de l'accord qui dispose qu' aux fins du règlement des différends dans le cadre de l'accord ADPIC, et sous réserve des accords conclus entre Etats sous les auspices de l'OMPI, en vertu de la Convention de Paris, de la Convention de Berne, de la Convention de Rome ou du traité sur la propriété intellectuelle en matière de circuits intégrés, - ces conventions ayant généré des accords entre Etats membres sur les questions de traitement national ou de nation la plus favorisée - aucune disposition de l'accord ADPIC ne sera utilisée pour traiter la question de l'épuisement des droits de propriété intellectuelle.

La question de la compatibilité de ces conventions et ordres juridiques entre eux ne sera pas abordée ici.

L'esprit du texte est de favoriser les entreprises qui font preuve d'effort inventif et qui vivent de leurs efforts en matière de recherche et développement. Le texte permet aussi de ce point de vue, une circulation de technologies éprouvées entre le Nord et le Sud.

Il est acquis que dans des zones économiques comme l'Unio

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